Estudiaremos en esta apartado los casos de aquellos trabajadores que no ejercen funciones de dirección o gerencia ni pertenezcan al órgano de administración.
El Estatuto de los Trabajadores considera familiares al cónyuge descendientes, ascendientes y otros familiares por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado incluido, y en su caso por adopción, siempre
que convivan con el empresario.
No se considera familiar, a estos efectos, la persona unida de forma estable en relación de afectividad y no por matrimonio.
La ley presupone que no hay relación laboral entre familiares y queda en manos de estos para demostrar la condición de asalariado. El alta y afiliación de los familiares del empresario que tengan la condición de asalariados irá acompañada de una declaración del empresario y del familiar acreditando la existencia de esta condición, categoría profesional, puesto de trabajo, forma y cuantía de la retribución, horario y otros datos necesarios.
Podemos inferir relación laboral cuando se den los siguientes elementos:
| Dependencia | Ajenidad |
| Emplazamiento en un sistema jerárquico. | Ajenidad en los frutos. |
| Subordinación a una persona con facultades de mando. | Ajenidad en el riesgo. |
| Submisión a normas disciplinarias (jornada y horario y posibilidad de sanción). | Retribución. |
Por lo tanto, como prueba en contra de la "presunción de no relación laboral entre familiares" pueden presentarse los siguientes:
- Independencia económica del trabajador.
- Retribución periódica y uniforme.
- Existencia de jornada y horario (aplicación de un determinado convenio colectivo).
- Documentos firmados por los interesados que tengan un sustrato real (nóminas debidamente firmadas y cotizadas).
- No convivencia con el empresario.
Si la condición de asalariado no queda suficientemente demostrada, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede denegar la afiliación y el alta. La denegación podrá ser impugnada ante la jurisdicción Social.
Empresarios autónomos El cónyuge y familiares, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado incluido, de un empresario autónomo que de formal habitual, personal y directa colaboren con él, siempre que no tengan la condición de asalariados, deberán incluirse obligatoriamente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Es decir, la condición de autónomos es presumible en los familiares de hasta el segundo grado, excepto prueba de relación laboral en contra, y para los familiares de tercer grado la presunción es de laboralidad, excepto prueba de condición de trabajador autónomo. El familiar que no conviva con el titular del negocio es considerado como trabajador autónomo por cuenta ajena y por lo tanto no puede ser dado de alta en el RETA sino en el Régimen General.
Sociedades Por otra parte, en caso de que los familiares tengan el control efectivo de la sociedad, estarán también obligados a darse de alta del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Se tiene el control efectivo cuando:
- Participación en el capital social del 33% o más.
- Participación en el capital social del 50% entre todos los familiares que convivan.
Incentivos de fomento a la ocupación También debe tenerse en cuenta que a pesar de ser considerados asalariados, siempre que se den las condiciones oportunas, los
incentivos de fomento de la ocupación anuales (bonificaciones a la cuota de la Seguridad Social) no son aplicables cuando se contrata al cónyuge, ascendientes, descendientes y otros familiares, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado incluido del empresario o de quien ostente ´cargos de dirección o sea miembro del órgano de administración.
Prestación de desempleo También es importante el régimen de la Seguridad Social aplicable porque éste determina el derecho a
prestación de desempleo. Sólo pueden recibir esta prestación los afiliados al Régimen General de la Seguridad Social. En principio, están excluidos de prestación por desempleo los trabajos familiares, excepto prueba en contra. Cuando el empresario sea una persona jurídica, deberá adaptarse a lo qie suponga el descubrimiento del velo y no podrá excluirse de prestación por desempleo aquellos casos en que la participación del familiar en la empresa sea inferior al 50% y haya hechos que prueben la condición del trabajador por cuenta ajena.